杭州合同纠纷律师

　　根据《合同法》第74条第1款的规定，因债务人放弃其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以行使撤销权。在实务中，债务人放弃到期债权的目的及方式是多种多样的。债务人采用不同方式放弃到期债权，对债权人撤销权有无影响学理上对此缺乏讨论。本文拟以《合同法》第74条第1款为基础，结合现行法和司法解释的有关规定以及我国的司法实践，对债务人放弃到期债权的不同方式与债权人撤销权的关系进行探讨，以期有利于对现行法的解释适用。

　　一、债务人放弃到期债权的含义及分类

　　债务人放弃到期债权的含义

　　所谓债务人放弃到期债权，是指债务人将其对次债务人[1]享有的到期债权全部或部分地予以放弃，使其债权全部或部分地归于消灭。此所谓债权，须以积极的财产给付为内容，不包括以次债务人提供劳务或者不作为为内容的债权。[2]所谓到期债权，是指债务人对次债务人的债权已届清偿期，包括清偿期已经届满的债权和清偿期已经届至但尚未届满的债权。所谓放弃到期债权，是指根据债务人的意思表示使到期债权在未获清偿的情况下归于消灭。

　　根据《合同法》第74条第1款的规定，债务人放弃到期债权的行为，必须对债权人造成损害，亦即有害债权或者具有诈害性，债权人才能行使撤销权。至于债务人及次债务人是否出于恶意，则非所问。关于有害债权或者诈害性的判断标准，我国学者多采无资力说中的债务超过说，以债务人处分财产后剩余资产不足清偿其所负债务为判断标准。[3]此学说也被称为形式论的解释[4]。最高人民法院在相关判决中亦采无资力说，认为债务人放弃到期债权等行为必须达到债务人没有清偿资力的程度方可构成债权的侵害。[5]日本的判例及有力说则采实质论的解释，认为债务人的行为是否有害债权，不应作简单的算术上的判断，而应综合主、客观相关情事，比如，应当考虑债务人是否具备行为目的和动机的正当性、是否具备行为手段和方法的妥当性等，具体地判断。[6]在以上两说的基础上，有学者提出了折中说，认为原则上宜采形式论的解释，同时吸收实质论解释的合理之处，修正形式论解释可能出现的偏颇[7]。

　　债务人放弃到期债权的分类

　　有学者认为，债务人放弃债权的行为有积极放弃与消极放弃两种形式。积极放弃是指债务人以主动的行为即作为方式表示对债权的放弃，如通知其债务人放弃债权，与其债务人签订免除债务的协议，拒绝接受债务履行以及撤销诉讼、放弃诉讼标的等各种主动放弃诉讼权利的行为。消极放弃是指债务人以不作为的方式放弃债权，主要是债务人在其债权诉讼时效届满前有意不采取保全措施，使债权超过诉讼时效的行为，以及对支付令不提出异议、不提出诉讼抗辩等各种消极放弃诉讼权利的行为[8]。此论存在较多不妥之处，分析如下：第一，债务人拒绝接受债务履行或者撤销诉讼，不属于积极放弃债权。首先，债务人拒绝接受债务履行，仅发生受领迟延的法律效果[9]，债权本身并不消灭，故与放弃债权无关。其次，债务人撤销诉讼，仅说明债务人放弃通过诉讼方式行使债权，不等于放弃了债权，故亦与放弃债权无涉。第二，其所谓消极放弃债权的几个例子，均不妥当。首先，债务人怠于行使到期债权致使债权超过诉讼时效的，仅发生次债务人取得诉讼时效完成的抗辩权并导致债权效力减弱的效果而已，债权本身并未消灭，故不属于放弃债权的范畴。实际上，债务人怠于行使到期债权只是一种事实状态，缺乏具体的意思表示，并无撤销的可能。其次，债务人对支付令不提出异议、不提出诉讼抗辩等消极放弃诉讼权利的行为，只是增加了债务人的债务，并不消灭债务人的债权，故亦与放弃债权无涉。笔者认为，《合同法》第74条第1款所称债务人放弃到期债权，仅指债务人积极放弃到期债权，不包括所谓的消极放弃。[10]

　　债务人放弃到期债权，从放弃债权的数额看，既包括放弃全部到期债权，也包括放弃部分到期债权。放弃部分到期债权既包括仅放弃部分本金债权或者仅放弃利息债权等从债权，也包括同时放弃部分本金债权及相应的利息债权等从债权。另外，在放弃部分到期债权的情形，从债务人放弃债权的目的看，既有通过放弃部分到期债权来强化或实现剩余债权的情况，例如，在和解协议中以次债务人主动履行剩余债务或为剩余债务提供担保，或者以第三人代次债务人清偿剩余债务或为剩余债务提供担保，作为债务人放弃部分到期债权的条件;也有单纯放弃部分到期债权而不谋求强化或实现剩余债权的情况，例如，债务人以单方意思表示免除次债务人的部分到期债务。

　　债务人放弃到期债权，从放弃行为的表现形式看，既包括通过免除这种单方法律行为的方式放弃到期债权，也包括通过和解协议、调解协议这种双方法律行为的方式放弃到期债权，还包括通过法院或仲裁机构制作的调解书这种裁判行为放弃到期债权，以及通过破产和解协议和重整计划这种决议行为放弃到期债权。在上述情况下，债权人是否都能够行使撤销权下文将逐一展开分析。

　　二、债务人以免除的方式放弃到期债权

　　免除是指债权人抛弃债权的单独行为。[11]关于免除的性质，法国、德国和瑞士的民法采合同说，日本、韩国及我国台湾地区民法采单方行为说。[12]《合同法》第105条规定：债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。通说认为该条采纳了单方行为说。[13]依据单方行为说，原则上，只要债权人将免除的意思表示送达债务人或其代理人，被免除的债务即归于消灭。[14]但是，依法或者依其性质不得放弃的债权，例如，公司对股东的出资请求权、作为质权标的的债权，不得由债权人以免除的方式予以放弃。[15]

　　债务人以免除的方式放弃对次债务人的全部或部分到期债权，必然会减少债务人的责任财产。如果债务人因此陷入无资力状态，就会对债权人造成损害，债权人自得行使撤销权。在附停止条件的免除中，例如，债务人以次债务人在XX一期限内还本作为免除利息债务的条件[16]，债权人只能在停止条件成就时，亦即免除行为生效时，才能够行使撤销权。

　　在实践中，债务人通过免除行为放弃全部或部分到期债权的情况比较少见。比较常见的是，债务人与次债务人通过和解协议、调解协议及调解书等约定：一方面，债务人放弃部分到期债权;另一方面，次债务人向债务人分期或延期履行剩余债务，并约定迟延利息或违约金，或者同时约定由次债务人或第三人为剩余债务提供担保。这两方面的内容往往密切结合，互为条件。于此情形，究竟是按照通说关于免除行为属无因行为的见解[17]，不考虑免除行为的原因即和解协议等的内容及效力如何，单独认定债务人的免除行为具有诈害性，并允许债权人对免除行为行使撤销权呢[18]还是要综合考虑和解协议等的内容及效力，分别认定债务人放弃到期债权的行为是否具有诈害性，以及在具有诈害性的情况下债权人能否对和解协议等行使撤销权呢[19]如果按照前一种思路处理，则在债务人的免除行为被撤销时，和解协议等就要按照部分无效来处理。这一方面会破坏债务人与次债务人通过和解协议等形成的利益平衡关系，另一方面也不尽符合我国现行法关于调解书等的规定。有鉴于此，笔者主张应按照后一种思路处理。下文就此展开讨论。

　　三、债务人在和解协议中放弃到期债权

　　和解协议概述

　　在传统大陆法系民法中，和解是指当事人约定以互相让步的方式消除争执或防止争执发生的一种有名合同。[20]和解有诉讼外和解与诉讼上和解之分。诉讼外和解仅生实体法上的效力，与一般合同无异;诉讼上和解除具有实体法上的效力外，还具有诉讼法上的效力，如终结诉讼、作为强制执行的根据等。[21]依我国台湾地区通说，和解在性质上属于双务、有偿、诺成、不要式合同。[22]

　　我国《合同法》规定的15种有名合同中不包括和解。不过，根据现行法的有关规定，当事人不仅可以采用和解方式解决合同争议[《合同法》第128条第1款]、消费者权益争议[《消费者权益保护法》第39条第1项]、农村土地承包经营纠纷[《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第3条、第32条]、物权纠纷[《物权法》第32条]、企业破产纠纷[《企业破产法》第九章]，还可以通过和解方式解决民事诉讼或仲裁纠纷[《民事诉讼法》第50条、《仲裁法》第49条]，或者在执行中达成和解协议[《民事诉讼法》第230条]，甚至在刑事自诉案件中达成和解协议[《刑事诉讼法》第206条第1款、第277条]。有学者据此认为，在我国法上，和解协议是一种有名合同。[23]

　　根据我国台湾地区民法通说，和解的成立要求双方当事人须就法律关系有争执或有争执之虞。[24]就不存在争议的权利进行和解的，不构成有效和解，只能作为抛弃权利对待。[25]我国大陆亦有学者认为，和解协议达成的前提是当事人之间存在争执或相关法律关系处于不确定状态。[26]该观点难以解释我国的执行和解及破产和解制度，因为在这两类和解制度中，双方当事人对债权债务关系本身通常没有争议，和解协议主要是围绕债权人放弃部分债权及债务人履行剩余债务的时间、方式等问题作出约定。实际上，我国现行法所承认的各类和解，既可能针对当事人之间存在争议的法律关系，例如，针对违约或侵权损害赔偿达成和解协议;也可能针对双方无争议的法律关系，例如，债权人在一般和解协议、执行和解协议或者破产和解协议中放弃部分到期债权，以求剩余债权能顺利实现。

　　本文所谓和解协议，是指一般的和解协议，也即在没有人民调解委员会等具有调解职能的组织主持调解、确认的情况下，由双方当事人自行协商一致订立的、旨在解决双方之间的民事纠纷并具有民事权利与义务内容的合同。它既包括双方在诉讼或仲裁程序外自行订立的和解协议，也包括双方在诉讼或仲裁过程中自行订立和解协议并撤回诉讼请求或仲裁申请的情形。这类和解协议的共同点是：[1]都是双方当事人自愿达成的;[2]都未经过人民调解委员会等具有调解职能的组织的调解及确认;[3]都仅具有一般生效合同的效力，不能直接作为强制执行的根据。

　　债务人在和解协议中放弃到期债权的处理方式

　　在债务人与次债务人订立和解协议并约定放弃到期债权的情况下，除非双方另有约定，原则上自和解协议生效时起，债务人约定放弃的到期债权就归于消灭。于此情形，按照形式论的解释，若债务人的剩余名义资产低于其所负债务，则债务人放弃到期债权的行为就具有诈害性，债权人有权行使撤销权。但在实践中，债务人通过和解协议放弃到期债权的原因比较复杂，有些情况下债务人可能是出于无奈，故不宜一概按照形式论的解释来判断其行为有无诈害性。笔者认为，应区分以下两种情况分别处理：

　　第一，在次债务人尚未丧失偿债能力的场合，债务人对次债务人的到期债权通过诉讼、仲裁及强制执行程序可以得到全部实现。于此情形，当债务人通过和解协议放弃部分到期债权并导致其剩余名义资产低于所负债务时，无论是依形式论的解释，还是依实质论的解释，其放弃到期债权的行为都具有诈害性，故债权人有权行使撤销权。在这种情况下，如果按照免除行为系无因行为的理论，仅允许法院撤销债务人的免除行为，使和解协议的其他内容继续有效，就容易破坏债务人与次债务人在和解协议中形成的利益平衡关系。例如，债务人的免除行为被撤销后，按照和解协议的剩余内容，一方面次债务人将不再能享有债务被免除的利益，另一方面次债务人或第三人为剩余债务提供的担保或者约定的较为苛刻的迟延利息或违约金条款仍继续有效，结果是在债务人与次债务人之前形成了前者全赢、后者全输的局面。长此以往，恐怕就不会有次债务人愿意与债务人订立和解协议了。因此，为避免出现这种不当结果，解释上宜认定，此时撤销权的标的并非债务人的免除行为，而是和解协议的全部或一部。

　　第二，在次债务人全部或部分丧失偿债能力的场合，债务人对次债务人的到期债权沦为不良债权，通过诉讼、仲裁及强制执行程序难以得到全部实现。于此情形，如果债务人与次债务人在和解协议中约定，一方面债务人放弃部分到期债权，另一方面由第三人代次债务人
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